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L'article 296 du TICE : obstacle ou garde-fou ?

Défense & Stratégie n°18, octobre 2006 - 31 octobre, 2006
Etude et analyse
Hajnalka Vincze

Assiégé de toutes parts, l’article 296 (ex-article 223) du traité instituant la Communauté européenne apparaît pour certains comme un anachronisme. En établissant une dérogation générale au droit communautaire dans le domaine de la production et du commerce du matériel militaire, il serait l’incarnation même d’un « protectionnisme » hideux, rétrograde, anti-marché et anti-européen.

En d’autres termes, le principal obstacle à la rationalisation du secteur de l’armement à l’échelle européenne au nom de principes supérieurs tels que « best value for money » (pour les acquisitions étatiques) et « level playing field » (pour les industries devenues largement transnationales). Un obstacle donc, qu’il convient de contourner dans tous les domaines et par tous les moyens possibles et imaginables. Tout en restant prudent néanmoins : c’est en affirmant d’emblée le respect de l’article 296 que l’exécutif bruxellois s’emploie sans relâche à grignoter sur son champ d’application.

Dans l’offensive de relations publiques menée à partir de Bruxelles – avec le soutien explicite ou implicite d’une grande partie du secteur industriel privé – l’article 296 est présenté comme étant à l’origine du morcellement européen en matière d’armement. La seule erreur de ce bel argumentaire est qu’il confond cause et conséquence. Car loin d’en être la source, l’article 296 est plutôt le reflet de nos divisions. Notamment celui des divergences, pour ne pas dire différences, de vues intra-européennes sur l’idée même que nous nous faisons de l’avenir de l’Europe : puissance ou pas, européenne ou pas.

Comme Jean-Laurens Delpech, directeur de ce qui était à l’époque la Délégation ministérielle pour l’armement, l’avait remarqué dès 1976 : la coopération européenne « est une nécessité et malgré ses difficultés, elle devrait finir par s’imposer : elle suppose toutefois que les différents pays prennent conscience d’appartenir à un ensemble ayant des buts et des intérêts communs et coordonnent leurs actions en conséquence. Ceci suppose un certain niveau de confiance qui ne pourra être atteint qu’avec une intégration économique et politique progressivement plus étroite ».[1] Or, il est plus qu’évident que, sur ce plan, nous avons encore du chemin à faire. Et il importe surtout de savoir de quelle manière. Si toute évolution vers l’extension, grâce à un levier collectif européen, de notre capacité de décision et d’action autonome serait éminemment souhaitable, voire urgente, force est de constater que sans une volonté commune d’exister stratégiquement, l’« européanisation » rime avec abandon de souveraineté. Du coup, l’article 296 prend l’allure d’un rempart contre de pareilles dérives.

La lettre (des dispositions)

L’article 223 du traité de Rome, repris à l’actuel article 296 du TICE, fut transposé à l’identique dans l’article III-436 du soi-disant traité constitutionnel. Il constitue une dérogation aux règles du marché commun, puisqu’il donne aux Etats membres la possibilité d’exclure tout ce qui se rapporte à la production et au commerce « d’armes, de munitions et de matériel de guerre » du champ communautaire. Formellement, l’article fait partie de la dernière partie du traité, consacrée aux « Dispositions générales et finales », tandis que du point de vue du contenu, il est l’une des exceptions applicables en cas de situations susceptibles de mettre en cause la sécurité publique, au même titre que les articles 36, 48, 56 et 224 du traité de 1957. En effet, ce sont comme autant de « soupapes de sécurité » incluses dans le texte initial afin d’établir des issues de secours au cas où les règles du marché commun entrerait en conflit avec les considérations primordiales de la sécurité.

L’article 296[2] contient en fait deux séries de dispositions. Il s’agit, d’une part, d’un droit au secret dont bénéficie chaque Etat membre lorsqu’il estime que la divulgation de tel ou tel renseignement – notamment suite à une demande d’information venant de la Commission – serait contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité. D’autre part, en invoquant ces mêmes intérêts essentiels, les Etats membres peuvent prendre des mesures qui les soustraient aux règles du marché commun. Il  y a néanmoins deux limitations à cette dernière possibilité. Les mesures exceptionnelles ne sont applicables que si leur objet figure sur une liste arrêtée par le Conseil et si elles n’altèrent pas la concurrence en matière de produits non spécifiquement militaires.

Surtout, l’article 298[3] encadre l’ensemble de l’article 296 (ainsi que l’article 297 ayant trait aux « mesures qu’un Etat membre peut être appelé à prendre en cas de troubles intérieurs graves, affectant l’ordre public, en cas de guerre ou de tension internationale grave constituant une menace de guerre, ou pour faire face aux engagements contractés par lui en vue de maintien de la paix et de la sécurité internationale »). Aux termes de cet article 298, la Cour de justice peut être directement saisie par la Commission ou par tout Etat membre en cas d’usage abusif par l’un de ces derniers de la possibilité de dérogation prévue à l’article 296.

Il convient donc de remarquer la dualité originelle des réglementations européennes en matière d’armement. De toute évidence, l’article 296 traduit le souci des Etats d’éviter que le domaine de la défense ne fasse l’objet d’un transfert de compétences à une autorité supranationale. Dans le même temps, la liberté d’appréciation des Etats membres est encadrée par les limitations précitées (liste de 1958, condition de non-altération de la concurrence pour les produits non militaires, droit de saisine directe de la Cour de justice européenne en cas de soupçon d’abus).

La Communication interprétative que prépare la Commission pour clarifier l’usage de l’article 296 ne changera pas grand-chose à cet équilibre. La définition des « intérêts essentiels de la sécurité » restera, en dernière analyse, à la discrétion des Etats membres. Il s’agit d’un concept délibérément – et fort judicieusement – vague. Car les appréciations varient selon les temps, les pays et, surtout, la perspective (plus ou moins responsable, et à plus ou moins long terme) que l’on a sur les impératifs stratégiques liées à notre sécurité.

La mise en œuvre (de l’article)

La pratique montre bien l’étendue des ambiguïtés. L’interprétation extensive avec laquelle les Etats considèrent la dérogation offerte par l’article 296 ressemble à un quasi-automatisme, tandis que la Cour énonce des principes apparemment clairs censés limiter les abus. En s’appuyant sur ces verdicts, la Commission, pour sa part, s’efforce d’y remettre un peu d’ordre tout en cherchant des brèches pour réduire le pré carré des Etats et asseoir progressivement sa propre compétence par la voie de passerelles diverses à partir de ses prérogatives d’aujourd’hui.

Mais les Etats, et en premier lieu les gros Etats producteurs d’armement, veillent jalousement à ce qu’ils voient comme leur domaine réservé. Comme l’a relevé la Commission au sujet des marchés publics de la défense, les publications d’appel d’offre n’atteignent que 10% dans le cas des Ministères de la Défense, alors que le total des publications des gouvernements est de l’ordre de 25% des acquisitions (sans la défense).[4] L’exploitation systématique de l’article 296 n’a pour autant jamais empêché les coopérations entre pays européens. Entre 1958 et 1998 les Etats européens ont mené à bien entre eux 52 projets d’armement en coopération bi- ou multilatérale (la France ayant participé à 43, l’Allemagne à 31, la Grande-Bretagne à 23, l’Italie à 17 d’entre elles).[5] Cette approche strictement intergouvernementale n’est toutefois pas celle de la Commission, laquelle vise plutôt à étendre, autant que faire se peut, le champ du droit communautaire.

Vu sa mise à l’écart, en vertu de l’article 296, du domaine de l’armement, l’exécutif bruxellois manifeste son activisme essentiellement par le biais de communications.[6] Néanmoins, le même article 296 lui confère un rôle significatif sur un sujet certes spécifique : c’est uniquement sur sa proposition que la liste de 15 avril 1958 pourrait être modifiée.[7] Mais surtout, les croisements nombreux entre le domaine de l’armement et les compétences communautaires en matière de concurrence, de transferts intracommunautaires, de règles de passation des marchés publics, d’exportation et importation, de fusions et concentrations d’entreprises, ainsi que sur le plan de la recherche par exemple, lui fournissent l’occasion de s’immiscer dans la chasse gardée des Etats, en particulier à travers les initiatives et régulations concernant les biens à double usage. La Commission peut, en règle générale, se prévaloir de la jurisprudence de la Cour, d’après laquelle l’exception posée à l’article 296 n’est ni absolue ni automatique.

La Cour s’exprime à travers une série d’arrêts qui, tout en énonçant quelques principes clairs, tiennent néanmoins compte du caractère éminemment politique du dossier. Qu’il s’agisse de la portée du terme « sécurité publique », des biens à double usage, ou de l’article 296 proprement dit, les dérogations au droit communautaire doivent être justifiées au cas par cas, et respecter le principe de la proportionnalité.[8] Cependant, si la Cour veille à affirmer sa compétence pour juger du bien-fondé de l’application des exceptions, elle semble également reconnaître le fait que seul l’Etat peut déterminer ce qui relève des « intérêts essentiels de sa sécurité », et lui laisse donc une – relativement – grande liberté d’appréciation à cet égard.

L’esprit (de la loi)

L’immuabilité fondamentale de l’exception incarnée dans l’article 296 est loin d’être le fruit d’un hasard : elle est avant tout illustrative de l’ampleur des enjeux qui s’y attachent. Comme l’observe le Ministère de la Défense français, « l’accès du pays aux capacités technologiques et industrielles de défense conditionne non seulement son efficacité militaire, mais aussi ses marges de manœuvre diplomatique et, partant, son autonomie de décision et d’action ».[9] En somme, il s’agit du pilier concret de notre crédibilité. Aussi, il joue un rôle clé dans l’actuelle course globale à la technologie, laquelle déterminera largement l’évolution des rapports de force sur la scène mondiale. D’autant plus que l’armement, de par sa nature, bénéficie d’un statut privilégié par rapport au dogmatisme du marché qui règne tout autour : c’est l’un des rares domaines qui offre une opportunité directe aux choix et actions politiques. La première question, donc, au sujet de toute réglementation ou ébauche de réglementation au niveau européen est de savoir si elle préserve ou non cette opportunité. Autrement dit, assure-t-elle une marge de manœuvre suffisante pour le politique dans les décisions qui sont déterminantes pour notre souveraineté, notre poids international et notre niveau de vie présents et futurs. Ou, au contraire, seul parmi les acteurs géopolitiques actuels et émergents, l’Europe s’efforce-t-elle d’affaiblir ses propres leviers.

Sur ce point crucial, les Etats membres de l’UE sont profondément et doublement divisés. Schématiquement parlant, la première ligne de fracture sépare les gros Etats producteurs d’armement (vendeurs potentiels) et le reste (acheteurs potentiels) à propos des efforts à déployer (ou pas) pour maintenir une base technologique et industrielle de défense. Deuxièmement, au sein des grands producteurs s’opposent les visions française et britannique au sujet du rôle (ou l’effacement) du politique et le caractère européen (ou pas) de cette même base industrielle et technologique.

S’y ajoutent encore les pressions conjuguées de la Commission et de l’industrie. Pour ce qui est du collège bruxellois, qui s’emploie à entraîner progressivement le secteur de l’armement dans le giron des règles communautaires, il serait certes prêt à reconnaître ses spécificités (comme la confidentialité et la sécurité de l’approvisionnement), mais en les abordant sous un angle purement technique. L’offensive de la Commission se manifeste, outre les communications, dans une opération de relations publiques s’en prenant essentiellement aux méfaits, réels ou supposés, de l’article 296. D’après le principal message, les Etats ayant gardé le contrôle dans ce domaine, il en résulte un morcellement coûteux et préjudiciable des marchés et des industries nationales, aboutissant à une perte de compétitivité à l’échelle globale. L’activisme de la Commission bénéficie du soutien d’une partie importante de l’industrie, cette dernière cherchant à s’émanciper de la surveillance étroite des Etats, ses clients et régulateurs à la fois. Le mouvement de consolidation, qui se poursuit dans une logique transnationale et de privatisation, a considérablement renforcé ces acteurs mus non pas par des considérations géopolitiques, mais par la logique financière de la rentabilité immédiate (d’où leur éternelle attirance pour le rêve américain).

Il existe donc un choc fondamental entre une approche politico-stratégique de long terme, et une autre, basée sur une vision technico-bureaucratique et/ou purement financière, laquelle – si elle est appuyée par les pouvoirs publics – est synonyme d’abdication de la souveraineté.

Les propos de l’ancien responsable des exportations de défense du Royaume-Uni (1998-2002), M. Tony Edwards sont particulièrement éclairants à cet égard. De sa comparaison entre les pratiques française et britannique, il conclut que : « La France est actuellement le premier pays d’Europe par sa capacité industrielle de défense et aérospatiale. Elle est parvenue à ce résultat en exploitant les diverses dérogations aux réglementations communautaires qui lui étaient nécessaires pour protéger et entretenir son industrie de défense et aérospatiale. (…) Dans le même temps, le Royaume-Uni, qui n’avait pas de politique ni de stratégie industrielle de défense explicite, efficace et subventionnée, a abandonné la première place d’abord aux Etats-Unis, puis à la France. (…) Il a ouvert son marché des équipements de défense au monde entier (…) tout en poursuivant sans relâche une politique d’achats fondée sur la conviction que seul le jeu de la concurrence permet d’obtenir le meilleur prix. (Il est le seul pays au monde à le faire). Dans cet environnement, les entreprises britanniques ont choisi de se vendre au plus offrant (généralement américains, français, allemands ou canadiens). Parallèlement, le gouvernement britannique a cessé de contrôler l’industrie et l’a abandonnée aux forces du marché. Le Royaume-Uni maintient sa capacité de projection de puissance au prix d’une dépendance énorme à l’égard des Etats-Unis pour la technologie, les équipements, le soutien et le renseignement ».[10]

Et c’est sur ce point que la question de la souveraineté fait irruption dans celle concernant l’intégration européenne, plus précisément dans la polémique autour de l’article 296. Car tant qu’il y aura ne serait-ce qu’un seul Etat membre qui prenne au sérieux l’impératif de l’autonomie européenne de décision et d’action, la poussée vers la « communautarisation » – à  savoir le démantèlement des exceptions et dérogations – ne saurait se manifester que là et jusqu’au point où le niveau européen est prêt à assumer collectivement cette priorité stratégique. Dans le cas contraire, toute réduction des prérogatives des Etats serait hautement imprudente et éminemment irresponsable. Dans le secteur clé qu’est l’armement, ni la compétition ni l’intégration européenne ne sont pas une fin ou une vertu en soi. Elles peuvent toutes deux avoir des effets bénéfiques, à condition d’être mises au service d’une ambition stratégique fondamentale, qui est celle de notre survie géopolitique.



[1] Jean-Laurens DELPECH, « Entretien avec… », Défense nationale, juin 1976. Cité dans Histoire de la coopération européenne dans l’armement (dir. Jean-Paul Hébert et Jean Hamiot), CNRS Editions, 2004, p.9.

[2] L’article prévoit que :

« 1. Les dispositions de présent traité ne font pas obstacle aux règles ci-après :

(a)     aucun Etat membre n’est tenu de fournir des renseignements dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité ;

(b)     tout Etat membre peut prendre les mesures qu’il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre ; ces mesures ne doivent pas altérer les conditions de la concurrence dans le marché commun en ce qui concerne les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires.

2. Le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission, peut apporter des modifications à la liste, qu’il a fixée le 15 avril 1958, des produits auxquels les dispositions du paragraphe 1, point (b), s’appliquent »

[3] L’article 298 se lit comme suit :

« Si les mesures prises dans les cas prévus aux articles 296 et 297 ont pour effet de fausser les conditions de la concurrence dans le marché commun, la Commission examine avec l’Etat intéressé les conditions dans lesquelles ces mesures peuvent être adaptées aux règles établies par le présent traité.

Par dérogation à la procédure prévue aux articles 226 et 227, la Commission ou tout Etat membre peut saisir directement la Cour de justice, s’il estime qu’un autre Etat membre fait un usage abusif des pouvoirs prévus aux articles 296 et 297. La Cour de justice statue à huis clos. »

[4] Communication from the Commission to the Council and the European Parliament on the results of the consultation launched by the Green Paper on Defence Procurement and on the future of Commission initiatives. COM(2005)626, 6 décembre 2005, p.4.

[5] Voir Jean-Paul Hébert, D’une production commune à une production unique ? La coopération européenne en matière de production d’armement comme moyen de renforcement de l’autonomie stratégique européenne. In : Histoire de la coopération européenne dans l’armement (dir. Jean-Paul Hébert et Jean Hamiot), CNRS Editions, 2004, pp. 201-202.

[6] Les défis auxquels sont confrontés les industries liées à la défense – contribution en vue d’actions au niveau européen COM (1996) 10, 24 janvier 1996; Mettre en oeuvre la stratégie de l’Union en matière d’industries liées à la défense COM (1997) 583, 4 décembre 1997; Industrial Policy in an Enlarged Europe COM (2002) 714, 11 décembre 2002; Défense européenne – Questions liées à l’industrie et au marché Vers une politique de l’Union européenne en matière d’équipements de défense COM (2003) 113, 11 mars 2003.

[7] La liste elle-même n’ayant jamais été publiée, une énumération approximative peut être trouvée dans la réponse du Conseil à la question écrite E-1324/01 posée par M. Bart Staes au sujet de l’article 296 ; paragraphe 1, point b) du traité CE. Voir Avant-projet de réponse 9503/01, le 21 juin 2001. La mise à jour de la liste est évoquée de temps à autre, mais le directeur de l’Agence européenne de Défense, Nick Witney a observé qu’il « n’avait détecté aucun appétit en ce sens » (intervention au colloque „Will the EU get tough on opening-up national defence procurements?”, Bruxelles, 18 avril 2005).

[8] Franco Danieli (rapporteur), Le marché européen des équipements de défense: l’article 296 du Traité instituant la Communauté européenne et le Livre vert de la Commission européenne – Réponse au rapport annuel du Conseil, Assemblée de l’Union de l’Europe occidentale, Document A/1917, 6 décembre 2005, pp. 9-10.

[9] Pour une autonomie compétitive en Europe. La politique d’acquisition du Ministère de la Défense, 2004.

[10] Livre vert sur les marchés publics de la défense, Contribution aux marchés intérieurs DG par Tony Edwards, Professeur en résidence, Royal Military College of Science, Président de The Air League, ancien Directeur des exportations de défense du Royaume-Uni (DESO). Cité dans Franco Danieli (rapporteur), Le marché européen des équipements de défense: l’article 296 du Traité instituant la Communauté européenne et le Livre vert de la Commission européenne – Réponse au rapport annuel du Conseil, Assemblée de l’Union de l’Europe occidentale, Document A/1917, 6 décembre 2005, pp. 23-24.


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